来源：人民法院报
2013年9月9日，“两高”共同发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）。《网络诽谤解释》规定了网络型寻衅滋事罪，即对于网络空间中严重的造谣传谣行为，可认定为利用信息网络实施寻衅滋事犯罪。同时，明确了两种入罪行为方式。
寻衅滋事罪保护法益的抽象性导致了对该罪构成要件理解的困难，实践中对罪名的解释适用缺乏实质限制，而立法对罪状行为的笼统描述又使法益侵害成为单一的入罪标准，这是一条离刑法的理性和规范化渐行渐远的道路。“口袋罪”的危险性不在于口袋本身的存在或口袋有多大，而在于口袋之上没有一个扣子。如何设定好这一扣子，运用好这一开关，需要司法者的智慧和理性。
一、适用中存在的问题
1.保护法益抽象导致入罪随意化
传统型寻衅滋事罪的保护法益为公共秩序，网络型寻衅滋事罪亦然。但《网络诽谤解释》没有对结果标准“公共秩序严重混乱”进行列举说明，入罪标准也较模糊。网络空间不存在物理“场所”，造谣传谣行为直接通过网络平台传播和扩散，影响力辐射在现实社会中，与传统型寻衅滋事罪相比，行为和结果之间的关联存在间接性。保护法益的抽象性增加了行为和危害结果的解释难度，现实社会中的危害结果可以轻易归类为公共秩序损害，导致入罪随意化。
2.构成要件模糊导致罪名“口袋化”
《网络诽谤解释》中，除了寻衅滋事罪，还规定了以诽谤罪、敲诈勒索罪、非法经营罪等追究网络造谣传谣行为刑事责任的情形。《网络诽谤解释》前四条不仅规定了诽谤罪的行为方式，还通过列举将抽象的严重情节和危害性具化为现实社会中的实害结果。如“转发500次”“被害人及近亲属自杀自残”等被认定为“情节严重”；“引发群体性事件”“民族宗教冲突”等被认定为具有严重社会危害性。通过列举方式对构成要件给出具体标准，这对于司法机关的实践操作以及普通民众对言行的自我预期都大有裨益。相较之下，寻衅滋事罪的适用解释略显苍白。
3.适用中的循环论证
结果无价值论主张的行为功利主义与行为无价值论主张的规则功利主义相比，前者更适应于解释犯罪行为的违法性和阻却事由，然而，强调法益保护的结果无价值论，也并不主张将是否侵犯规则保护的法益，作为行为是否违法、是否应受刑法规制、是否应受刑罚处罚的唯一标准。对于罪状模糊的罪名，司法机关在适用中往往表现出积极和消极的两面性。积极面在于，出于打击犯罪的考虑，通过对法律条文模糊用语的解释，将认为有刑法规制必要的行为主动入罪，积极地将行为解释成为符合某罪的构成要件；消极面在于，因为立法不完善和罪状描述不清而放弃解释，转为抓住实害结果或者行为危险性来反推行为的构成要件符合性。
就网络型寻衅滋事罪而言，用“公共秩序严重混乱”作为标准，将社会公共生活出现的不和谐事件，无论程度轻重一律解释为扰乱公共秩序，以此认定不和谐的来源是网络虚假信息，并进一步认定虚假信息经行为人的“起哄闹事”在现实社会中起了煽动效果。如此一来，寻衅滋事罪在网络空间中的适用就陷入以下怪圈：先将抽象的保护法益扩大解释为具体案件中的现实秩序或情境，再从结果的危险性反推构成要件该当性和行为违法性，接着将现实社会中的危害结果归因于网络空间中符合寻衅滋事罪法定构成要件的某种行为，最终决定适用该罪。这种从结果反推行为，用解释来主动入罪的司法认定是十分危险的。
二、网络型寻衅滋事罪扩张解释的限制
受立法者立法时期、语言艺术、认识能力等限制，法律规定大多具有滞后性，刑法条文也很难对未来社会中发生的每一个行为作出准确预测和定性。抽象法益和模糊罪状，不是为了随时打开口袋，将本不应由刑法规制的行为入罪化，而是为了避免应对未来变化发展的社会情状、疑难案件及突发恶性事件时，出现刑法上的真空，同时也为刑法修正案、司法解释留出空间，如2013年7月“两高”发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》即对“情节严重”“情节恶劣”等模糊用语进行了具体解释。
然而，“口袋罪”毕竟存在行为上与他罪的重合。以寻衅滋事罪为例，罪状中四项行为分别指向刑法中某一具体章节，具有相当的概括性。加之结果标准模糊，行为在同时符合寻衅滋事罪与他罪构成要件的情况下，司法机关易选寻衅滋事罪进行扩大解释，以求简单方便地适用，此时，“口袋”之上的“扣子”显得至关重要。这个扣子，也就是“口袋罪”的开关，实际是“口袋罪”行为要件、结果标准、保护法益的具体化，是司法机关进行解释的限度，是与他罪的区分标准。扣子决定了口袋的封闭性，以及必要情况下的开启。国民可预测范围一般被认为是“口袋罪”扩张解释的标准，罪刑法定原则是解释的限制。
三、秩序维持与自由保障
秩序限制自由，但也通过惩罚机制保护自由；自由倚仗秩序，同时也是秩序建立及维持的目的。作为法律意义上的自由，其价值大致通过两方面体现：一是积极的，即法律通过确权方式来保护公民的合法权利和行为自由；二是消极的，即法律通过对禁止性行为的惩罚，来限制个体或少数人的自由，以保障更多数人的自由和全体社会的安定有序。
由于刑罚严酷性和刑法最后手段性，刑法上的自由比其他领域具有更大的容忍度。作为维持社会秩序手段的刑罚是一种权力，刑法却是对这种权力的限制，以控制其恣意滥用。刑法在公共秩序控制和个人权利保护之间的侧重，关乎刑法的价值取向、关乎刑法中行为规范性评价的标准、关乎刑法认同的实现。若惩罚犯罪的出发点是表面上控制现有秩序、修复现有状态，以暂时威慑和抑制某些行为继续发生危害后果，最终结果必然是更多不和谐因子在深层次暗涌。
由于刑罚制裁方式的严苛，刑法的适用必须保持相当程度的谨慎。如果其他法律或者制裁手段足以抑制某种危害行为，达到对法益的充分保护效果，就不要动用刑罚。对寻衅滋事罪罪状中“起哄闹事”“社会秩序严重混乱”的明晰，可参考《网络诽谤解释》前四条，通过不完全列举量化的实害结果及发布指导性案例的方式，以助个案犯罪事实涵摄于罪状，从而准确适用罪名。应严格限定寻衅滋事罪在网络空间中的解释适用，以保持刑法的谦抑性。
（原文作者单位：华东政法大学刑事法学院 叶子）
