来源：人民法院报
2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”
2020年8月,最高人民法院对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）进行修订，将“职业放贷”界定为“未依法取得放款资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，并明确涉“职业放贷”的民间借贷合同应当被认定为无效合同。
《纪要》仅对职业放贷人认定标准作了一般规定，即“同一出借人在一定期限内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”，并将职业放贷行为纳入合同无效范畴，一定程度上解决了对职业放贷认定不统一的问题。《纪要》及《民间借贷司法解释》并未规定具体认定标准，而是授权地方法院作具体规定，但是由于司法理念和经济发展的地域性差异、民间借贷纠纷案件的借款人、担保人在完成出借人为“职业放贷人”举证责任仍存在较大困难等原因，各地在审理民间借贷案件时，职业放贷行为的认定仍存在困境，审判实践中认定出借人为职业放贷人的案件较少。
一、职业放贷行为的审查方式
审判实践中，如果对民间借贷案件当事人存在职业放贷的怀疑，可通过法院主动审查及诉讼当事人要求的方式启动职业放贷行为审查。如果发现出借人的行为符合职业放贷人的考量因素，可在“本院认为”部分阐述认定职业放贷人的理由。如果是诉讼当事人要求审查，则诉讼当事人应提出相应证据予以证明。
二、职业放贷的特征
（一）出借行为具有反复性
根据《纪要》第53条规定，职业放贷人的放贷行为具有反复性、经常性，最直观的判断标准是一定期间内的行为次数。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》）第1条第2款规定，“经常性”是指2年内向不特定多人出借资金10次以上。
（二）出借行为具有经营性、营利性
职业放贷人通常将对外放贷作为主业，以赚取利息为目的。《纪要》和《民间借贷司法解释》虽然规定了“有偿”“营利”的标准，但并非侧重于“高利”，而是更强调行为的经营性。此外，绝大多数民间借贷案件的出借人并未取得金融监管机构批准，这也是职业放贷行为区别于一般民间借贷的关键特征之一。
（三）出借对象具有不特定性
民间借贷的借贷人通常是亲戚、朋友、同事等范围，但职业放贷行为具有开放性，出借对象并不局限于此。对此，《非法放贷意见》第1条第2款将“不特定对象”解释为“不特定多人”，反映出职业放贷行为具有范围广、出借对象众多且不固定的特征，该特征与金融机构从事的业务性活动构成近似。
三、认定职业放贷行为的考量因素
根据实际案例，被认定为从事非法金融业务活动的职业放贷人一般应考量以下因素：
（一）非法出借
借贷人的借款没有经过相关金融监管部门批准，或者是超出了经营范围，对国家正常的金融秩序造成了扰乱，并且损害了借款人的利益。
（二）出借人可以是单位或者自然人
单位和自然人都可能是职业放贷人，但要区分自然人与公司等商事主体。《纪要》并未要求区分自然人和商事主体来认定职业放贷人，但是最高人民法院在裁判中明确了这样的观点，即在认定企业构成职业放贷人时，标准更加严格。但企业运营中发生数次借贷行为，实属正常，与职业放贷所强调的“反复、多次”有本质不同，故不宜轻易将其定义为职业放贷，以免影响企业正常经营。因此，应当区分自然人和公司企业等商事主体，调查核实企业主要经营业务，准确区分正常经营中借款与以放贷为主业这两种不同情形，依法保护企业正常生产经营活动。
（三）借贷次数较多
出借人在一定时间内，多次出借资金。根据《纪要》的规定，营业性是指放贷人以向他人提供资金赚取利息为业，需要具备“一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”的经常性，以及向不特定主体借款的不特定性共两项要件。在具体认定方面，《纪要》要求参照《非法放贷意见》关于“2年内出借10次以上”标准，但不能比该标准低。
一般情况下，通过审查诉讼次数就可确定是否构成职业放贷人。但在特别情况下，即使诉讼次数已经符合标准，仍需通过对比双方诉讼次数，来综合判断是否具备营业性。借款人、担保人实际上可能从事职业放贷，而出借人诉讼案件数仅为几件，且远低于借款人、担保人诉讼案件数，认定不具备经常性放贷的特征，不构成职业放贷人。笔者认为，该观点把握住了职业放贷营业性的本质特征，在该类案件审查中，也要注意，不能仅认为借款次数已经超过规定次数就认定构成职业放贷人。
（四）借贷行为具有经营的目的
出借人是为了获得高额利润，借款合同存在利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的约定。司法实践中，法院在认定职业放贷人时，一般应结合案件情况，分别从借贷次数、诉讼次数、合同格式化程度、主体性质、关联关系、不特定性等不同方面审查是否具备营业性要件。
四、认定职业放贷行为无效后的法律适用
在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。《纪要》发布后，职业放贷合同被认定无效的，应当分阶段计算利息。《纪要》发布后，职业放贷人非法从事金融行为，借款合同无效，借款人应当返还借款本金及支付利息损失。若借款时间跨越《纪要》实施时间的，应当分不同阶段、以不同标准计算利息损失。
五、职业放贷人审查认定意见的溯及效力
如果认定出借人系职业放贷，不能机械认定该职业放贷人此前签订的借款合同均无效。《民间借贷司法解释》第31条明确了“适用于新受理的一审民间借贷纠纷案件”的基本规则，说明民间借贷司法解释实行有限度溯及既往原则。
根据《民间借贷司法解释》关于时间效力的规定，对于2020年8月20日之后受理的案件，即使借贷行为发生在施行前，也应当适用新规定对出借人的行为效力进行评价，审查出借人一定期间内起诉的次数，也无须局限于新规定实施之后的诉讼行为。但对于《民间借贷司法解释》施行前已经判决生效的案件，借款人以出借人从事职业放贷为由提起再审的，应当慎重对待，如果依据当时法律、司法解释规定并未认定构成职业放贷，为稳定既已确定的社会经济关系，不宜适用新的司法解释或司法政策否定既已生效的判决。
（原文：山东省昌乐县人民法院 高旭红）
